以案说法｜擅自以村委会名义将林地作为墓地用途的行为违法

  村委会主任与其他村民擅自以村委会名义将村山坡林地变更用途，承包给村民作为墓地使用，造成林地被大面积毁占的损害后果，构成非法占用农用地罪，其行为虽以村委会名义作出，但不符合单位犯罪的构成要件，应当分别以自然人犯罪追究刑事责任。

  公诉机关天津市蓟州区人民检察院诉称：被告人赵石山、杨建波、王海杰，于2013年至2014年，违反土地管理法规，将本村北山的林地植被毁坏并建成墓地，将部分墓地永久性承包给村民。经天津市蓟州区林业勘查设计院鉴定，被毁占用地面积共计43.9亩，涉及41.3亩经济林。被告人赵石山、杨建波后主动向公安机关投案，被告人王海杰后被公安机关传唤到案。

  三被告人及其辩护人辩称：1.三被告人没有非法占用农用地的主观故意，没有实施非法占用农用地的客观行为，没改变土地用途，不构成非法占用农用地罪；2.本案系村委会单位犯罪，不应按自然人犯罪追究三被告人个人的刑事责任；3.认定非法占用农用地的面积中应当扣除承包给村民后村民个人施工部分，以及为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分。

  法院经审理查明，2013年初，因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设征用该镇西南道村土地10.02435亩，需迁移该地上原有坟墓59座。时任该村村委会主任赵石山经与时任该村会计杨建波、村民王海杰商议，决定在该村北山选址修建公益性墓地用于迁移上述坟墓，后建成墓穴89座。其间，赵石山、杨建波、王海杰经商议后，以统一规划为由，擅自决定并以村委会名义将公墓周边山地以一分地一万元的价格向村民发包，以作为墓地使用。除部分地块系由村民承包后自行平整外，其余地块由三被告人以村委会名义雇用挖掘机、装载机等进行平整，并根据村民所选地块用石头垒成围墙后发包给村民，收取相应的机械使用费。经赵石山安排，杨建波具体负责收取承包费及机械施工费，王海杰负责测量并确定各户的墓地边界。上述修建公益性墓地及将山地发包给村民作为墓地使用均未经本村民主议定程序及有关部门的批准。至案发，毁占用地面积为43.9亩，其中经济林41.3亩。2017年2月22日，王海杰被公安机关传唤到案，2月23日，赵石山向公安机关投案，2月24日，杨建波向公安机关投案，被告人到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。

  天津市蓟州区人民法院于2018年9月4日作出（2017）津0119刑初789号刑事判决：被告人赵石山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人杨建波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王海杰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

  宣判后，三被告人以事实不清、量刑过重为由提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年5月9日作出作出（2018）津01刑终814号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

  法院生效裁判认为：被告人赵石山、王海杰、杨建波违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法予以处罚。在共同犯罪中，赵石山起最大的作用，系主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。王海杰、杨建波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。赵石山、杨建波主动投案，并能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。王海杰被传唤到案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。原审判决原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

  本案在审理过程中，控辩双方的争议焦点大多分布在在三被告人的行为是否构成非法占用农用地罪，是否属于单位犯罪以及对于基于法令行为而引发的犯罪行为的定性等三个方面，下文逐一进行分析：

  依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本案涉案地块属于林地，依照最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，数量较大的，构成本罪。本案中，三被告人的行为符合本罪的构成要件，应认定为非法占用农用地罪。

  （一）三被告人明知涉案土地性质为农用地（林地），具有非法占用，改变土地用途作为墓地使用的主观故意。

  非法占用农用地罪在主观方面的罪过形态为故意，包含认知和意志两个方面的因素。在认知因素上，要求被告人明知涉案土地系农用地，在实践中，被告人往往也会以主观上不明知进行辩解，对此有必要进行综合判断。按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地根据用途分为农用地、建设用地、未利用地，其界限很明确，即使未就土地地类进行公示的情况下，村民也能够基于一般常识认识到土地是否属于农用地。本案中的涉案土地系林地，属于农用地。赵石山供述“那块地属于农用地，以前都是杂草、树木等”，王海杰供述“那块地地面坑坑洼洼，有桃树、枣树、核桃树和杂草等，一到夏天就上不去人了”，杨建波供述“以前地貌坑坑洼洼、杂草丛生，有核桃树、枣树等”，足以证明三被告人对涉案土地属于农用地具有清晰的认识。在意志因素上，三被告人在明知相关事项需要经过有关部门审批的情况下，未经审批，未通过村民代表大会、村民大会民主决策程序，擅自决定在涉案地块上选一块地用于修建公墓，在此过程中，又以统一规划为由，决定将公墓周围土地发包给村民作为墓地永久性使用，主观上具有非法占用农用地，改变涉案土地用途为墓地使用的故意。

  三被告人实施非法占用农用地的行为大多数表现在以下三个方面，一是以村委会名义在涉案土地上选址，并雇用机械、人工修建公益性墓地，已建成墓穴89座，部分已使用。二是三被告人擅自以统一规划为由，以村委会名义将上述公益性墓地周围的涉案土地向村民发包作为墓地永久性使用。村民在承包土地后，进一步实施了修建或已进行了墓葬行为，鉴于墓地性质的特殊性，一旦实施了墓葬行为，受限于传统观念及公序良俗的考虑，再行恢复为林地的障碍极大。三是除部分土地系发包给村民后由村民自行平整外，其余大部分土地系三被告人雇用机械、人工进行平整后，按照各户所需垒砌石头围墙后发包给村民，实施了毁占林地的行为。

  （三）三被告人的行为改变了涉案林地的用途，造成林地的原有植被严重毁坏，且达到了数量较大的标准。

  涉案土地的用途是否被改变，需要综合进行认定，从在案证据看涉案地块上确实属于西南道村的“义地”，长期以来西南道村死人后埋葬于涉案土地上，该土地上确有部分老坟地存在。但考虑到森林植被具有自行恢复能力，且村民自发的墓葬行为具有零星、不规律的特点，并不会导致林地植被状况的大面积破坏，亦未改变该地块系农用地（林地）的土地性质。案发前卫星照片也能够显示该地块的植被情况并未因村民自发的墓葬行为而破坏。但在三被告人将涉案土地统一规划为墓地，进行大规模施工，并向村民发包由村民进一步施工后，涉案土地上墓地已建成，地面由砖石铺砌，墓地均由石砌台阶路相连，并建设有水泥砖砌停车场，原有植被大面积破坏、林地的土地用途被改变为墓地，面积达41.3亩，达到数量较大的标准。

  我国《刑法》第三十条将单位犯罪的主体限定为公司、企业、事业单位、机关、团体，村民委员会是农村基层群众性自治组织，从文义上看并不属于上述范畴，且依照公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论。村委会能否作为单位犯罪的主体，在理论和实践上历来存在着较大的争议，近年来理论上的认识逐渐趋于一致，即村委会可当作单位犯罪的主体，在司法实践中也出现了相关的判例。我们大家都认为，村委会有自己的名称、组织机构和场所，有自己的经费，且能够以自己的名义承担对应的责任，因此能作为单位犯罪的主体。但并非只要以村委会名义实施的犯罪行为，均构成单位犯罪，还应当具备按照单位决策程序决定、由单位决策机构实施、为单位谋取非法利益或以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益等要件，否则，仍应当以自然人犯罪分别追究个人刑事责任。本案中，被告人赵石山、杨建波、王海杰经商议后擅自决定修建公墓，并将村土地承包给村民作为墓地使用，三被告人的行为虽以村委会的名义作出，但从主体身份、决策过程、相关款项的收支等方面来看，不符合单位犯罪的构成要件，不构成单位犯罪。

  （一）从三被告人的主体身份来看，赵石山系西南道村村委会主任，杨建波、王海杰二人因选举时选票未过半数而未能当选为村委会委员，该二人身份均系普通村民，同时，杨建波做村里的会计工作。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，本案三被告人中仅有赵石山一人为村委会成员，三被告人未能组成合法的村委会，不得以村委会的名义对村集体事项作出决策。在不存在合法村委会的情况下，能够对村集体事项作出决定的决策机构应为村民代表大会或村民会议。

  （二）从决策过程来看，三被告人决定修建公墓及向村民发包土地作为墓地使用前，未通过村民代表大会、村民会议等民主议定程序进行决策。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，涉及村民利益的本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案、土地承包经营方案，需经村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定以上事项，三被告人的行为未通过单位决策程序，体现的并非单位意志。另外，案发后形成的西南道村村民代表会会议记录村民176人出具的书面材料等证据以及被告人杨建波的供述，能够证实三被告人对于以上事项应当通过村民代表大会、村民会议等民主议定决策程序主观上明知。

  （三）从相关款项的收支情况去看，本案中，三被告人向承包墓地的村民收取数额不等的土地承包费和机械施工费，上述款项的收取和支出都是通过被告人杨建波的个人账户进行，未通过村委会的账户进行流转，未依据相关规定将上述款项上交至相关单位，逃避了财务监管，并继续用于修建墓地及配套道路、停车场，体现出的仍然是三被告人的个人行为。

  本案涉案非法占用农用地面积，系依据鉴定机构天津市蓟州林业勘察设计院出具的鉴定意见，结合被告人王海杰的供述、证人夏某某、张某某的证言及对卫星云图照片的指认，涉案时间前后的卫星云图照片及其他证据综合予以认定。但被告人及其辩护人均提出，其中修建公益性墓地为了迁移被征用土地上原有59座坟墓，该部分认定的非法占用农用地面积中予以扣除。这就涉及到对基于法令行为而引发的犯罪行为定性问题的探讨。

  法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为，因此具有违法的阻却性。本案中，因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设需要征用西南道村土地，该土地上有老坟墓59座，需要迁移，镇政府遂责令西南道村村委会负责迁坟事宜并支付了安置补偿金。被告人赵石山作为村委会主任，按照上级政府要求迁移坟墓的命令，经与被告人杨建波、王海杰商议，决定并修建了公益性墓地，确系基于法令行为而引发实施的行为。但是法令行为的实施应当按照法律的规定实施，履行法定的程序，才能够阻却违法。依照有关规定法律规定，修建公益性墓地除需要经过村民民主议定程序外，还需规划、土地行政部门出具的选址意见书、建设项目用地预审报告，经乡镇人民政府和区县民政部门审查同意后，报市民政部门备案，还需到区审批局办理审批手续。赵石山与王海杰、杨建波在明知修建公墓需要审批的情况下，未履行上报审批手续，擅自决定修建公墓。其行为虽因执行上级命令而引起，但违反了相关法律规定，不因此形成违法性阻却，应对其行为承担对应的刑事责任。综上，修建公墓所占用的面积不应从三被告人非法占用农用地面积中扣除。但考虑到本案确属事出有因，从犯罪动机来看，确系因执行上级的命令而引起，因此在量刑时酌情从轻予以考虑。

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